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Krankenkassen als öffentlicher Auftraggeber?

Auch auf dem Gesundheitsmarkt ist es notwendig, daß „öffentliche Auftraggeber“ vor der Vergabe Aufträge ausschreiben. Ob auch Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu bewerten sind, hatte jüngst die Vergabekammer des Landes Brandenburg zu entscheiden (Beschluß vom 23.07.2007, Az. 1 VK 26/07).

Eine in dem vorliegenden Verfahren beteiligte Krankenkasse hatte im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften die Versorgung der Versicherten mit bestimmten Hilfsmitteln für die enterale Ernährung ausgeschrieben. Diese sollte durch den günstigten Leistungsanbieter sichergestellt werden.

Ein Unternehmer hatte das hiesige Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft aus verschiedenen Gründen beantragt, dem die Krankenkasse entgegnete, sie sei schon kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Dieser Sichtweise hat sich nunmehr auch die Vergabekammer angeschlossen, wie dies bereits vor einigen Jahren vom Bayerischen Obersten Landesgericht (BayObLG, Beschluß vom 24.05.2004, Az. Verg 6/04) entschieden worden war.

Die Krankenkasse sei zwar eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, deren Finanzierung durch die Beiträge der Versicherten oder durch sonstige Einnahmen erfolge. Diese sonstigen Einnahmen (z.B. Beiträge für die Wehr- und Zivildienstleistungen, für Bezieher von Arbeitslosengeld II, Zahlungen zur pauschalen Abgeltung von Aufwendungen für versicherungsfremde Leistungen sowie Einnahmen aus dem Finanzausgleich und dem Risikostrukturausgleich) stellten aber „keine überwiegende staatliche Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB dar“; die Beiträge der Versicherten ihrerseits seien nur als mittelbare staatliche Finanzierung anzusehen, was für die Begründung einer Auftraggebereigenschaft im Sinne des Vergaberechtes nicht ausreiche. Die Finanzierung müsse vielmehr „im Sinne eines direkten Kausalverhältnisses“ durch die staatlichen Stellen erfolgen.

Auch hinsichtlich der Aufsicht über die Leitung der gesetzlichen Krankenkassen hat sich die Vergabekammer der Entscheidung des BayObLG angeschlossen. Hier ließ die Vergabekammer die bloße Rechtsaufsicht über die gesetzliche Krankenkasse nicht ausreichen. Die Krankenkasse sei vielmehr ein Selbstverwaltungsorgan, bei dem im Wege der Rechtsaufsicht zwar die Möglichkeit des Staates bestünde, im Falle rechtswidrigen Handelns einzuschreiten. Dies begründe aber keine staatliche Einflußnahme auf eine Vergabeentscheidung, weil die Rechtsaufsicht „nicht in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit“ eingreife.

Die Vergabekammer sah sich auch durch eine Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung (Beschluß vom 23.05.2007, Az. VII-Verg 50/06) nicht gehindert, vorliegend schon jetzt eine Entscheidung zu treffen, weil aufgrund des Beschleunigungsgebotes eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nicht abgewartet werden könne.

Wenn sich also die Vergabekammer des Landes Brandenburg nunmehr dagegen ausgesprochen hat, gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechtes einzustufen, so bleibt der Ausgang des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf dennoch abzuwarten, in dem eine Vorlage an den EuGH erfolgt ist. Gerade vergaberechtliche Verfahren weisen oftmals eine europarechtliche Dimension auf, so daß die Entscheidung des EuGH richtungweisend auch für die weitere Rechtsprechung nationaler Gerichte sein dürfte.

14.09.2007


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